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这是我昨天写的中国立法批判论纲  

2014-07-31 10:59:42|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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寻找转型期中国的立法原理

2014-07-31 07:54:07来源: 财新网作者:汪丁丁责任编辑:张帆
2014年07月31日 07:54 来源于 财新网
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立法者行为的短期模式与立法视野的长期性,二者的冲突就是转型期社会立法的基本矛盾。很遗憾,转型期中国社会的许多深层问题,正与立法长期视野的缺失密切相关
汪丁丁
财新网“丁丁随笔”专栏作家。北京大学中国经济研究中心教授,浙江大学经济学院经济学教授,浙江大学跨学科社会科学研究中心学术委员会主席。

  【财新网】(专栏作家 汪丁丁)中西通例,与市场经济和人类自由发展相适应的立法原理有三。其一,哈耶克(《法、立法与自由》)称为“legality”,即目前广为人知的“法无禁止即可行”原理,法理学直译为“法的消极性”原理;其二,斯密称为“simplicity”,即简单性的原理;其三,源于柏拉图,可称为“稳定性与灵活性两相权衡”原理。

  但是转型期社会还有不同于稳态社会的立法原理,而中国的立法学者和立法者,最好的也是法学教条主义者,对中国转型期社会的立法特征茫然无知。

  根本而言,中国的法主要源于欧洲大陆法系,较少源于英美法系,根据和“Legal Origins”(2002)

  这篇晚近名篇,较不利于市场经济发展。

  不过,20世纪后期以来,欧洲大陆法系因为意识到英美习惯法(也称“案例法”或“普通法”)与市场经济更相适应而逐渐引入英美法系的原理。

  中国改革以来的立法,究竟在多大程度上受英美普通法的影响,需要经验研究才可说。

  继续说立法原理,中国转型期社会的特征就是始终在转型,故始终在颠覆法的稳定性。假如立法者初衷就是对抗社会转型,当然可以坚持稳态社会的立法原理。但这一假设明显不适用于中国仅仅是政治附庸的这批立法者,故应假设中国立法者的行为模式是“政治之附庸” 。

  从执政者自身的长期利益考虑,因此成为转型期立法的首要原理。

  引用一

  根据阿西莫格鲁(Acemoglu)在“a historical approach to assessing the role of institutions in development(2003) ”这篇科普文章里对他多年研究成果的概述,长期而言有利于经济繁荣的制度有三大要素:1)享有国家对私人产权保护权益的人群足够广泛;2)国家对精英群体掠夺公众资源的行为有足够强烈的制约;3)维持足够广泛的公平性和普惠性。

  注意,他研究的样本时间跨度是500年。

  这一时间跨度,远远大于国内任何有远见的立法者的时间视野。

  据此,我们可以认为,转型期执政者以及他们的政治附庸立法者们的行为模式,服从典型的短期行为模式。

  那么,执政集团的长期利益(例如500年的时间视野),由谁来代表?

  我们知道,立法的视野必须是长期的。以英美普通法为例(欧洲大陆法系的时间视野更长远),现代法官引述的许多著名案例都是柯克法官收集和整理的案例(Sir Edward Coke1552-1634),也就是说,时间视野大约500年。

  立法者行为的短期模式与立法视野的长期性,二者的冲突,依照我的理解,就是转型期社会立法的基本矛盾。

  很遗憾,转型期中国社会的许多深层问题,正与立法长期视野的缺失密切相关。

  例如,教育、人口、土地、环境。

  以人口过程为例,典型地,任何人口政策的影响在人口学模型里,至少要50年,通常要一个世纪,才有显著效果。

  或许因此,民国初期的立法者,典型如张君劢,多研宪法学且必参照欧美各国的古老宪法以为先例。

  中共执政以来,一度奉行毛泽东“和尚打伞无法无天“的基本态度,西方各国的宪法不足为师。

  但中国自己又缺少法治资源。

  故而,建国以来,中国的立法,要么是政治领袖个人意志的体现(这是最古老的一派法学家信奉的立法原理),要么是所谓“运动式”立法(其实就是先执行后立法)。

  此类模式,可称为“无头苍蝇”立法模式。

  况且建国以来的法学教育,要么被打入冷宫,要么没有法理学。

  故而现在的立法学者,大多只不过是法条学者。

  更甚者,由于不设置宪法法院,中国的立法阐释权,大多就在政府各部委。例如,教育部负责解释教育法,科技部负责解释科技相关诸法。

  也因此,许多学者多年呼吁将人民代表大会的代表改为常设专业立法代表。

  (未完待续)

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