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季卫东写了一篇好文章---《财经》  

2009-09-05 19:43:06|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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中国目前离所谓“解释者的时代”还颇远,遑论哈贝马斯老先生所设想的那种程序主义民主立法的模式

季卫东/文
相关新闻  对尽快制定《社会保险法》,民众的呼唤声一浪高过一浪,但草案正式审议的推迟一年又延一年。原计划在今年8月十一届全国人大常委会第十次会议上“三读”,又突然改变预定,计划让位于变化。虽然这类立法作业的迟缓或者延期并非没有相当的理由,例如围绕制度设计存在意见对立、实施的配套条件尚有欠缺等,但舆论与权力机关之间存在隔阂,确属不争的事实。

  一般而言,上述隔阂可以从三个层面考察。首先是立法机关与民意相联系的纽带过于微弱。在现阶段,中国大部分法律都是由政府部门负责起草,真正由人民代表提出的法案寥寥无几。何况人民代表也并没有自己的选区和必须直接面对的选民,难以采取可视化的方式直接吸收和反映民众的诉求。

  对一个现代国家而言,法律具有普遍约束力的正当性根据是体现作为主权者的人民之意志,为此必须整备公民选举代表、议员提出法案、审议法案采取公开辩论的形式、对重大问题的决断还需举行全民公投等一系列的制度。议员为了定期要争取的选票,必然有充分的积极性提出动议。但如果立法权与民意的对应关系太间接、太稀薄,规范制定功能就很难充分而及时地发挥,立法权的集中化其实也很难实现。在中国,无论如何三令五申地阻止,实际上行政权和司法权都还在不断侵蚀立法权,原因就在名实之辩不明。结果导致其他职能部门出于各种动机(其中也不无那些企图扩权或规避法律束缚的动机)易生觊觎的念头,也易得染指的机会。

  另一个层面是立法作业的学识水准还没有达到应有的高度,致使民意不能准确而妥当地转写到制度框架里,也会造成隔阂。怎样明确立法的目的、怎样选择最有效的制度化手段去达到目的,这些都是需要深入研究、比较和推敲的。另外,法律用语的精确性、条文构成的体系化以及内容的合理、慎密等立法技术的淬砺也很重要。在立法权的民意基础不太牢固的场合,专业知识的精湛程度,对于规范内容的妥当和实效更具有决定性意义。

  也就是说,目前的中国非常需要作为科学的立法理论,以便把社会正义、国家目的以及据此确立的法律的普遍性原理(应然的“名”,Sollen)与那些作为调控对象的日常生活以及各种人际关系(自然的“实”,Sein)互相对应起来,形成一个“极高明而道中庸”的巧妙制度框架。为此,除了上述立法政策学和立法技术学的知识,还必须把包括起草和议决的机构、程序、组织规则在内的立法制度论,以及对围绕规范制定的互动关系进行实证分析的立法过程论也纳入视野之中。

  还有第三个层面,就是规范制定、修改、废止以及随着社会发展不断精致化的动态机制运转失调所造成的隔阂。古代法家思想集大成者韩非早已指出这层道理,曰“法与时转则治,治与世宜则有功”。为此,立法要保留一定的灵活性,相关的规则也要不断细化和进化。但是,仅凭“宜粗不宜细”的立法策略未必能达到预期效果。因为这样的处理,没有充分考虑到表达规范的明确性和应用规范的可操作性。成文的规章制度作为法源,与司法性的解释具有密不可分的关系。没有法解释学以及职业法律家的实践技艺,法典就形同虚设。在这个意义上甚至也不妨说:法就是解释。

  法律解释是职业法律家独有的思维样式和推理技术。通过对法律条文的目的论解释、历史解释、文理解释、扩张或压缩解释、类推或反对解释等方法,可以在尊重规范的同时获得适当的具体解决方案,也可以在理由论证之际斟酌实质性的正义诉求。在这里需要特别留意的是,解释伴随着裁量权的行使,很容易流于恣意,需要进行控制和保持平衡。

  正如H.L.A.哈特曾经指出的那样,任何法律体系都具有这样的两面性:“确定的核心”(core of certainty)与“疑问的半影”(penumbra of doubt)。对法律规范的正确的理解和适用则处于这两者之间,为此需要在这两者之间进行解释和利益权衡。纵览20世纪的法学发展史,可以说德国概念法学是轻视了“疑问的半影”,而美国现实主义法学则轻视了“确定的核心”。现在中国的法理学存在着与美国现实主义法学类似的问题,甚至走得更远。因此,目前中国法解释学发展的方向应该是发现和适当安顿那个“确定的核心”。

  在这样的调节过程中进行解释,在处理具体问题时把经过证明的事实纳入经过解释的规范,实际上也是一种创造法律规范的作业,或者说法律细化的方式。此时此地,立法者与解释者的界限是流动的。尽管如此,只要确保法律解释能够聚焦在法律文本自身以及文本与文本之间的关系上,法律的那个“确定的核心”还是可以存续的。因为已经成文的规范内容及其相互关系,都是不以立法者或其他机关的主观意志为转移的“客观性结构”。在这样的基础上,可以建构起一个中国法律人的“解释共同体”,通过共同语言和共同思维方式来限制个别裁量权。

  令人遗憾的是,我们还没有通过大学里的专业教育和研究真正完成这样的“解释性转折”。我们还没有一个专业化的“解释共同体”作为实务基础来支撑成文法的高楼大厦。我们还没有在充分的、有深度的学说继受和理论创新的前提条件下树立起精致的法解释学体系。

  于是,在“宜粗不宜细”的立法策略下出台的规范,往往会在实施过程中出现各色版本,迹近“变形金刚”。鉴于这样的情况,立法机关对出台法律不得不采取如履薄冰般的态度,只要社会上有一点风吹草动,就赶紧把即将审议或正在审议的法案束之高阁。或者临机应变地对法案进行文字上的修改,弄得越来越含糊,甚至连本来的立法目的都变得不甚了了。并且在司法实践中继续采取从形式上排除裁量权的做法,以确保规范的严格遵循,例如推广电脑量刑就是典型的实例。其结果,不仅上诉制度将失去存在的意义,就连法解释学的发展也势必受到压抑。

  可以断言,只要法解释学的贫瘠没有根本的改观,立法与社会脱节、或者过分受制于社会变化的状态也就不可能有根本的改观。立法机关将不得不继续奉行“宜粗不宜细”的圭臬,但却还会源源不断地按照计划制造各种规范细则。人们将继续在抱怨法律缺乏灵活性的同时,又抱怨法律执行的恣意性。《社会保险法》被搁置的最新事实再次证明,我们还得在“法制官僚的历史阶段”停留一段时间,离所谓“解释者的时代”还颇远,遑论哈贝马斯老先生所设想的那种程序主义民主立法的模式!■

  作者为上海交通大学凯原法学院院长、本刊法学顾问

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