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法律的基本问题是判断自身未来的演变方向---frank knight  

2006-12-27 19:05:17|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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这是一篇新作,今年12月26日由《财经》发表,是我的“边缘”栏目,发表时最后一句话被修改了,而且改得意思混乱,至少违背我的本意。感谢“游向岸的鱼”的提醒,我不怪编辑,我理解编辑的苦衷。现在我把原文贴在这里,主旨在于提供奈特论文的一种解读。奈特在我看来,是当代的亚当.斯密,迟早会被西方经济学家重新发现并重新解读的。中国的经济学家们,由于文化传统不同,应比西方经济学家更容易接近奈特的著作。又:贴出这一文章之后,朋友们议论纷纷,我于是返回去查找法学家们发表的可以充作支持我的立场的看法,发现了苏力1997年的文章,一并贴在这里。注意,他在文献索引中引用了我1995年的文章。

法律的合法性问题

汪丁丁

      社会之所以能够维系自身,不是因为它表现出的整体性对它具有多么强烈的约束,而是因为它的具有重要性的成员能够在社会交往过程中不断达成被他们感受到的重要性的共识。让我解释一下:假如你感受到某种具有重要性的规则或事物但你不被承认是“重要的”社会成员,那么不论你怎样试图说服重要的社会成员们,关于你所感受到的那些重要规则或事物,是难以达成社会共识的。假如你已经被认为是社会的重要成员但你所感受到的重要性并没有被其他重要成员感受到,那么你只能通过社会交往让他人关注你所感受的那些重要性,从而这些重要的规则或事物要么获得共识要么被排斥在共识之外,取决于社会交往过程本身。

      被感受到的重要性(importance felt),可以是“核心价值”、“行为规范”、“世界观”、“生活方式”、“实践技巧”、“精神境界”、“信仰”及“灵感”。

在我读过的经济学经典著作中,“被感受到的重要性”这一短语曾出现在小密尔的《政治经济学原理》关于“效用”的定义和“价值”分析中。为解决困惑着古典政治经济学家的“水和钻石”价值悖论,他其实讨论了“稀缺性”这一经济学核心概念,在第一卷第三章和第三卷第一章,事物对人之所以具有“价值”,首先是因为人有能力感受到幸福,在这一基础上,事物的“使用价值”依赖于该事物对特定的人而言被感觉到的重要性。系统地使用这一短语的经济学家,应是奈特教授,芝加哥学派经济学家共认的老师,1940年代,他在《伦理学》杂志发表的一系列论文中,最重要的一篇,“科学,哲学,社会过程”(Frank Knight,1942,“science,philosophy,and social procedure”,《Ethics》vol. 52,no. 3,pp. 253-274),在这篇论文里,奈特提出了我在开篇第一段里解释的那一论断。

社会重要成员们就被感受到的重要性所达成的共识,外显出来,奈特称之为“法律”——成文法或习惯法或道德。由于采取了广义的法律概念,奈特宣称,社会过程的核心在于立法与变法。奈特界定的广义的法律概念,不妨翻译为“律法”。

奈特在其余的论文里继续论证,任何社会——原始社会、威权社会、民主社会,任何法律的道德合法性的来源,只能是上面阐述的“律法”。为加强奈特的这一论点,我推荐读者参阅卡多佐大法官1921年发表的名篇《司法程序的本质》(商务印书馆2003年,苏力译本)。

卡多佐在这篇通俗讲演中的论述,被认为传达了法学家群体关于法律的共识。我提醒法学家们注意卡多佐在这里提出的对当代中国社会有重要意义的看法:法律在它的四种塑型性力量——逻辑的、历史的、传统的和社会的——交互作用中演变至今,在1920年代正日益被“社会的”力量所主导。后者意味着,以社会福利最大化为指导原则的公共选择过程参与塑造了普通法在当代的演变。由于缺少普通法系统的“试错”性质,卡多佐指出,大陆法系统试图在成文法的阐释活动中引入更大的灵活性,从而可以抑制来自太强的“逻辑的”塑型力量的邪恶。

太强的“逻辑的”塑形力量的邪恶?此处,卡多佐的意思是,一套成文法自身有一种保持自洽的力量,为避免逻辑冲突,司法实践者们努力要在适用法律的同时,把法律条款解释成为逻辑自洽的体系。但这一努力如果太偏激,将极大损害社会福利,导致卡多佐所谓“邪恶”。须知,尤其是对于中国这样的转型期社会,如果我们追究既有法律体系的“立法初衷”,然后根据这一初衷来解释既有法律使它保持逻辑自洽并且还适用于正在激烈转型的经济、政治、社会文化,那将是多么荒唐的司法实践呀。一方面,如卡多佐指出的那样,我们的法学家将沉陷于对转型之前的立法者出于完全不同的政治和社会立场可能持有的“立法初衷”的猜测和无休止的争论当中,另一方面,其他社会成员在迫切期待着法学家们提出适合于转型期社会实践的法律——它们应当适合于“被感受到的重要性”。

针对中国目前的状况,我们不妨把“法官”定义为这样一个集合,它由全体实际上有权力解释既有的制定法的人组成。这一集合比由名义上具有法官资格的人组成的集合更宽泛,也更真实。所有这些由于政府部门对部门法的解释权而可能发生的对相关司法过程的决定性影响,在相当大程度上是对司法过程的法官功能的替代。除非司法独立,否则,这一强烈的替代效应就不应被假设“不存在”。事实上,这些代表不同社会群体的“法律解释”之间的冲突与协调,恰好构成奈特所说的重要社会成员们达成共识的过程。

假如我们的法官或法学家,在运用法律于例如邱兴华这类案例时,如某位“法学泰斗”最近宣称的那样,迂腐地,并且盲目地,非要强化法律自身的逻辑的塑形力量,那么,他们助长的将是“邪恶”而不是“正义”。于是,他们提倡的那些法律,将因无视社会重要成员们感受到的重要性而丧失法律的合法性。

在司法过程中,法官和法学家们应当审时度势从而获得对社会长期福祉的准确判断,然后才可能维持社会之整体性以及维持法律的合法性。

 

下面是朱苏力的文章:

知识的分类与法治

朱苏力

 


一.

亚里士多德曾经将人类的知识分作三大类,纯粹理性、实践理性和技艺。所谓纯粹理性,在亚里士多德时代,大致是几何、代数、逻辑之类可以精密研究的学科,如今似乎还应当包括某些(例如,传统的物理、化学)而不是所有的自然科学(例如,宇宙起源理论或生物进化理论);而实践理性则是人们在实际活动中作出选择的方法,用来确定命题之真假、对错和行为善良与否,如伦理学、政治学,此外还包括了另外一些科学技术学科;技艺则是指那些无法或几乎无法用言辞传达的,似乎只有通过实践才可能把握的知识,有时甚至是只有某些具有特殊“天赋”的人才能获得的。例如木匠的好手艺就无法通过教学来传授,又如医生对疾病的诊断的能力,这些几乎毫无例外都必须通过实践来自己把握,而且仅仅靠努力实践也并不是总是能有所成就。事实上,在历史上,这些行当几乎都是以带徒弟方式来传承的。因此,“世代名医”、“祖传秘方”才为人们所重视;也因此,许多人会以此来行骗,当然也就有许多人会受骗。

这种分类如同任何分类一样,当然有其不完美之处;但这是一个有用因此有影响的分类。当初划归为某类的一些学科如今也可能有了重大变化。例如,由于其他科学技术的发展,医学已经在很大程度上成为或接近于成为科学,尽管是《最年轻的科学》(托马斯·刘易斯的一本书名);现代的机器生产至少在某些方面也早已令一个能工巧匠自叹不如。但在我看来,这一切变化并没有、而且也不可能取消这种知识分类。必须注意的是,在这里不能将知识的分类和学科的分类混同起来。在亚里士多德时代,以致于康德的时代(他的著名的三大批判可以说是承续了亚里士多德的知识分类),知识的分类也许更多同学科的分类相联系,似乎某个学科的知识就只有某一类知识(甚至20世纪的罗素在《西方哲学史》中对知识的分类上也仍然是这个传统,所谓科学、神学和哲学的知识)。但是,严格说来,即使在历史上,任何学科都或多或少地同时具有这三类知识。这一特点在当今时代也许尤为显著,知识的分类与学科的分类已经是交叉了。例如在哲学这个传统的纯粹理性领域,由于马克思、尼采、后期维特根斯坦、海德格尔、杜威等人,早已不那么“纯粹”了。即使是早期的(逻辑实证主义的、因此也是比较“纯粹理性”的)维特根斯坦在其名著《逻辑哲学论》的篇末就已经承认哲学中“有不可言说的”,因此要“保持沉默”。在工程技术中,一个重要的知识领域就是know-how。人们在各个学科中都似乎不约而同地开始重视《个人性知识》(波兰尼),强调知识的弥散性(哈耶克),强调“无意识的知识”(波普尔),强调“无言之知”,强调“身体记忆的知识”,强调“习得的知识”,强调那种无法交流或交流起来不经济的知识。 [1]而在另外一些场合,这种难以清楚地以言词或文字交流的知识则被用“传统”这个极为含混的概念所替代了。在国外法学界,上世纪的使法学成为科学的梦也已经基本结束了,今天人们已日益承认法学更多是或主要一种“实践理性”, [2]尽管法学家所用的“实践理性”一词在很大程度上也涵盖了亚里士多德的“技艺”领域。

我的兴趣当然并不在于如何使法学分类在现有的知识体制中位置更为恰当,尽管我曾在一次会议上同一位前辈学者就宪法学是否是宪法“科学”而叫过板。我更关心的是,假如法学不是一种纯粹理性的知识,那么我们目前的法治建设、法学教育的总体思路和方法是否恰当有效,并因此应当有所调整?


二.


近代中国在科学与民主的旗帜下,引进了西学,进行了空前的社会改造,对中国产生了巨大的影响。然而,绝大多数引进的西学在很大程度上都是在“科学”的旗帜下进行的。法学可以说就是其中之一。在这种引进中,法学不仅是作为一种具有真理性的普适性命题引进的,而且法学往往成为对这些命题的研究、解说和论证,成为一套具有强烈规范意义的原则或规则体系。这就使得法学在很大程度上成为一种“纯粹理性”的学说,强调其系统性、逻辑性。似乎掌握了这一套逻辑上、系统上“正确的”原理,颁布了一套又一套系统的规则,最多再训练一批廉洁、循法的官员,法治的建立就指日可待。在法学教育上,同样呈现出这种强烈的科学主义的、实际是唯理主义的倾向,特别注重对法律原则的分析,然后是对法条的解释。所谓的普法教育,其基本假设也是人们之所以违法,之所以不利用法律来维护自己的权利,就是因为人们不了解法律,或者说是“没有法律的概念”,“法律意识不强”;法律教育和普法教育的目的就是要使人们认识法律,提高他们的法律意识。也正是在这种背景下,我们方才可以理解,为什么我国近代以来似乎总是首先强调立法,强调“有法可依”。我们也可以理解为什么“法理学”或“法哲学”一直是国家的重点学科,在我国各校几乎都是名列第一的法学专业课。为什么即使是许多更为实用的部门法课程也都是以讲授专业原理为主,例如刑法概论、民法总论以及经济法概论;而许多带有很大操作性的课程,例如法律文书、模拟法庭在各个法学院中都重视不够,甚至根本不设。改革开放以来,由于社会对律师的要求,这种状况有所改变,但是法学的状况没有根本改观。因此,翻开任何近年来的一本法学杂志,开篇的文章都是诸如“论市场经济就是法治经济”,“论社会主义法治”,“法治与精神文明”之类的文章(下一步估计将会大量出现的将是“社会主义初级阶段与法治”之类的文字);即使部门法研究的重头文章,似乎也是“论罪刑法定”,“论诚信原则”等。

当然我并不反对立法是法治建设的重要方面;也不笼统地反对这种类型的、注重原理的法学研究(当然首先它们必须足以构成“法学”并且要有所“研究”)。我认为这都是重要的,不可缺少的。但是,从前面所谈及的知识分类来看,法学决不仅仅是一种纯粹理性的、思辨的学科。它决不是只要从理论上讲通了,实践上就可以做、并可以做好的学科。法治作为一种社会的实践,而不仅仅是法学家或法律家的实践,其构成必定也同时需要这三种知识,思辨理性、实践理性和技艺。法学是一门具有高度实践性的学科,它并不只是一些普遍正确的命题所构成,而且需要大量的“实践理性”,需要许多难以言说难以交流的知识。如果,我们将法治的形成仅仅寄托于法学,而将法学的发展仅仅寄托于那种可以言说、表述的法律理论或原则的发展,那么法治必定难以形成,同时法学的发展也必定是畸形的――一方面大量的法律得到颁布,号称法学的著作大量出版,而另一面,社会的秩序没有太多的改观,在没有国家强制的条件下,人们以实际行动体现出来的法治“观念”没有什么变化。


三.


这种从思想入手,从观念入手,从纯粹理性入手的法治建设的进路至少是不完全的。就知识本身来说,不应当分等级,(分类并不意味分级别,尽管容易为分级别铺路);纯粹理性并不能、至少不可能总是领导实践理性,同样也不可能总是领导技艺。这三者可能有关联的一面,但区别是非常重大的,其所针对的问题,其有效领域都是不同的,尽管可能有所交叉。一个毕生因研究法律之定义而蜚声学界的法理学家的研究成果可能完全不足以解决任何实际纠纷,而一个纠纷的解决甚至可以完全与抽象的法治概念无关。那种学科内知识的三六九等,如果不是一种对知识的误解的话,我很怀疑,是不是一种知识霸权的产物。事实上,我感到,我国法律界和法学界确实相当轻视司法界的一些具体的知识,认为他们没有理论,或者认为他们只是凭经验办事、思想落后甚至僵化,他们的知识在我们现有的以欧洲大陆法为基本模式的法律知识体制中几乎没有任何位置(在欧美国家中,也只有英美,由于司法主导的法律体制突现了法官和律师的知识 [3])。而另一方面,太多的法学院毕业生进入司法界或当律师之后,常常抱怨学校学的东西“没什么用”。当然,这种抱怨不能过分当真。但至少应当引起我们警惕的是不要将法学或法律的知识仅仅归结为可以形成文字、成为原则、成为命题的知识。 这种过分强调思辨的、纯粹的、可言说的法律知识有时甚至也是荒唐的。比如说,普法教育的一个前提就是,许多违法者之违法是由于缺乏法律知识。这种情况,我相信肯定是有的,是真的,但不会是普遍的,而法律更多针对的是普遍性的问题。因此,我们不能从极其偶然有个别人不知法而将作恶多端的儿子处死“为民除害”的例子中得出一个普遍概括。并进而从“人的行动总是受思想指导”这一哲学命题推出普法是加强公民法治“意识”的有效措施的结论。只要我们挣开眼睛看一看,就会发现,社会中许多违法犯罪者并不是因为不了解法律或一般的社会规范,而是因为有其他种种利益或借口。国外的一些相当严格的实证研究发现,普通人与关在监狱中的罪犯对法律的了解(或不了解)程度基本相同,其差别不具有统计学上的意义;有时甚至是后者对法律了解得更多。在社会生活中,如今甚至有不少人是事先了解法律之后再去违法,以试图钻法律的空子。而我们之所以不杀人防火,绝大多数人不是因为知道可能会受法律之惩罚,而是因为一种习惯、一种身体记忆的知识。相反,如果我对别人说,我半夜没有抢某个摆摊的老头是因为怕受到惩罚,别人一定会认为我“有病”。因此,将法治建设仅仅视为一个纯粹理性的事业,一种传统意义上、狭义上的“知识”的事业必定是不够的。

四.


福柯在其许多著作中都提到了现代社会的法治在很大程度上是一种discipline,尽管他对此持强烈的批判态度。 [4]这里暂且不论福柯的态度如何,仅仅就他所使用的这个英文词来看,的确很有意味。Discipline既有学科的含义,也有纪律、训练的含义。如果不是我枉加猜测的话,福柯就是力图传达这种双重的含义:任何一个学科都不仅仅是一种可以言说的知识,一套自恰、不矛盾的命题,一套可以演绎成篇的逻辑,而是一种话语的实践,一种对参与者的训练,这种话语实践并不完全是逻辑的,这种话语实践要在人的灵魂上打下其印记,要“溶化到血液里,落实在行动上”;它的真正力量不在于说服人,让人们听起来很有道理,而在于,你可能在逻辑上、文字上反对它,但在话语实践上却可能是它的合作者和支持者。最极端的例子,福柯指出的是,即使是一个被判决死刑但并不想死的人也并不都是被“拖下去斩了”,而或多或少地得自己走几步(象征性地或实际地)才能走上绞架或煤气室的。 [5]这个例子,当然有点太严酷了,太刺激人了,似乎不是在谈法治的理想。但这里面的道理却是真实的,是不能不面对的。举个不那么刺激人的例子,如果我事实上借了某某人1000元钱,赖帐不还;他到法院起诉,但没有借条或其他证据;法院会以没有证据为由判他败诉。这在现代民事诉讼法法理上“天经地义”。但如果他不是在灵魂上而只是在理论上接受了这一天经地义,那么他就总会耿耿于怀,甚至会事后找帮子人来教训我一顿――于是,理想的法治还是没有落实。

如果承认法治作为一种社会的实践性的事业,承认支持其运作的知识包括了本文大致指出的三种知识,那么,从这种知识的分类层面上看,我们也就可以看出目前法学界笼统讨论的“法律移植”或“与国际接轨”在什么层面上是可能的,在什么层面上是不可能的,而不是泛泛地讨论那些容易的问题:应当不应当或主张不主张移植的问题,或是从概念上探讨“移植”的“本质含义”是什么。如果仅仅想表示一种态度,坦白地说,无论是赞同还是反对都是太容易了。翻译一些外国学者的理论著作、法典,这很容易;考察和模仿一下外国有关司法机构的设置和运作,也并不太难;如果要有整整一批真正在灵魂上而不只是在言说和文字上接受现代法治的法官和其他执法官员,在我看来,就不大可能通过移植来实现;至于“要让全国人民都知道”,使法治的话语实践真正得以畅通,则与移植或接轨几乎没有任何直接的关系。因此,如果中国的法治要想建立并成熟起来,中国的法学能摆脱“幼稚”之标签,那么我们作为法学家就不仅应当重视纯粹理性,而且应当重视实践理性,重视法律技艺;并在可能情况下,将后两种知识以恰当的方式转化为可言说、可交流且交流起来经济的知识。 我想特别强调的是,这种知识品格之转化并非不可能,不可能的只是这类知识的完全转化。前面说到的医学的变迁以及能工巧匠的衰落就是两个明证。转化的条件则是社会的变化,其他相关学科的发展,相关技术的发展。在法学上,这种例子也有。英美法官对法学(而不是法治)的一个最大贡献就是将法官审判这个先前人们认为“几乎无太多话可说” [6]的领域内生产的知识变成了在某种程度上可以交流、对话因此可供分享的知识,即所谓的“实践理性”,尽管新的不可或难以言说的个人性知识还将从人们的日常生活中不断产生。我想,只要人类在延续,这类知识的领域就永远不会荒芜。

1997年11月17日于北大蔚秀园

* 原载于《读书》,1998年第3期。

[1] 参见,汪丁丁在1995年第11、12期《读书》的文章。

[2] 参见,波斯纳,《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,1994。

[3] 参看,苏力,“什么是法理学”,《中国书评》,1995年5期。

[4] 例如,Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans. by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978.

[5] Michel Foucault, "About the Concept of the 'Dangerous Individual' in 19th-Century Legal Psychiatry", trans. by Alain Baudot and Jane Couchman, in International Journal of Law and Psychiatry, vol. 1, p.2.

[6] Benjamin N. Cardozo, The Nature of Judicial Process, Yale University Press, 1921, p.9.

 

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